司法不公正或欠公正的现象已引起了中国社会的广泛关注。于是，司法如何公正的讨论也不时见诸报端，精见迭出，笔者获益良多。然而，所有的讨论对司法不公正的制度原因纠问较少。一年前，笔者在一篇文章中认为：“司法不公正乃是因为干预太多，监督太少。”*1现在看来，这种观点仍然符合事实或者说制度事实。本文试图通过对中国司法制度及其理论基础的分析，找出司法不公正的制度原因。
一
尊重常识是研究问题的基本态度。一种合理的制度形态之存在的背后，必然在有一种常识性（即符合人性和人类公理）的理论予以支持。关于司法公正的制度设置，一些公认的法治国家已经为正在走向法治的国家或正在进行法治启蒙的国家贡献了值得沉思的理论成果；公正或基本公正的司法制度的建立必须在本体和价值的双重含义上对司法权的性质作如下基本的认识：
第一，司法权是保护少数民意、少数权利或弱势群体权利的权力。
众所周知，在民主国家成立之初，个人权利的保障，一般均交给行政机关。然而，行政权代表国家追求公共利益，往往容易忽略个人利益，故为确保个人权利不受侵犯，人民逐渐将其自由权利之维护，交给立法机关，在此时，人民对立法机关还是比较信任的。可是，二战以后，这种观念已有了很大改变；由于立法机关被设定为民意机关，立法权的产生和行使均采用“多数决定原则”，立法机关一经产生，其权力来源合法性已不容置疑；立法机关制定法律，一旦达到法定多数即获通过，旋对其效力范围内的每一个人产生约束力。在这样的原则下，违反少数民意或侵犯少数权利或弱势群体权利的现象就不可避免。如德国魏玛宪法时代，希特勒根据该宪法第48条获得国会充分授权后，反而实施集权专制，过度扩张军国主义势力，酿成世界大战。又如美国国会曾立法宣布焚烧国旗为非法，一女性公民认为该法侵犯了公民的表达自由，遂向联邦法院控告，该法被后者宣告违宪而失效。这些历史经验使许多国家体认到立法机关也不一定可靠。经过长久的宪政演变，慢慢发觉司法是比行政和立法更值得信赖的，乃将保障基本人权的目标转移到司法权上，通过强化司法权，达到保障人权的目的。
这种思想，无论在英美法系国家，还是在大陆法系国家，尤其是在二战后的一些民族国家，均已转化为制度事实：它们相继建立了违宪审查制度、宪法控告制度，更在宪法和一些部门法律中规定了“无罪推定”、“不得强迫自证其罪”、“平等保护”等保护个人权利或弱势群体权利的法律原则，使司法权的权限大大扩展。
第二，司法权是制约立法权和行政权的权力。现代国家，理论上应为主权国家，主权在实际运作中等同于国家权力，由国家的立法权、行政权和司法权构成。司法权原本是国家权力中最弱的一支。众所周知，孟德斯鸠当初在谈到司法权要从执行权中独立出来的时候，其所指的司法权仅为用来惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力。*2所以他虽然认为司法要独立，却又认为司法权在某种意义上可以说是不存在的。*3孟氏提倡三权分立，又倡导制衡的观念，而从制衡的观点来看，他认为司法难以制衡行政与立法，所以他所说的制衡，是指立法和行政之间的相互制衡。在他看来，立法与行政是积极从事国家政务的主动机构，而司法只是争端发生之后的被动活动。他所理解的司法独立就是法官在作裁决时，不受立法与行政的干预，他并未想到司法权还可以用来制衡立法与行政。*4孟德斯鸠未曾想到的制度设置，今天在世界上很多国家已变成现实。二战以前，除美国的法院可以审查法律有无违宪，可以宣告违宪的法律无效外，其他很少国家的司法机关可以牵制立法机关。然而，在二战以后，各国逐渐放弃孟德斯鸠的见解，欧洲许多国家相继建立起违宪审查及宪法控告制度，宪法法院纷纷成立，其目的在于保障权力分立与制衡的宪政体制。他们确信，宪政体制仅靠立法机关和行政机关来维护是相当困难的，确信司法机关透过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪可以有效地维护宪政制度。
尽管从民主理论的观点看，司法机关从事违宪审查可能有问题，因为法律是由民意代表表决通过，国家元首公布，为数不多的法官仅仅过半数或2／3多数的通过，即可宣告其违宪而无效。但这种制度的存在，确实是世界各国建立宪政体制所必不可少的发展趋势，若干年以前，
国家权力体系中弱小的一支权力，今天已能和行政权、立法权并驾而立，朝着制衡其它国家权力、保障基本人权的目标挺进。
第三，司法权在国家权力体系中是最后的权力。在法治国家里，因为任何权力都要受不同质的权力或权利的制约，看不到最高的权力，却存在最后的权力，这就是权力分立后的司法权。司法，乃是对所有存在利害两造的案件，审判和裁决何者为合法、正当。其对法的适用和对法的违宪审查均在立法权行使之后。而在司法权作用下的两造当事人，有可能是个人或团体，也有可能是行使公权力的政府。尽管争讼双方在进入司法程序寻求保障权益时，有可能先利用其他救济程序（如民事纠纷的调解、行政纠纷的复议等），但不可否认的是，进行复议或调解的行政机构或授权机构，虽可依职权作出决定，但最后仍可被司法机关加以撤销。然而司法机关一旦作出决定，除司法机关本身的审级监督以外，原则上不被其它机关所变更。换言之，对于具体的法律问题乃至进入司法程序的一切问题，司法机关是最后一道防线，它所作出的裁决是最终的。
司法权的上述性质在很多国家已经转化为可操作的制度形态，无论不同文化传统、意识形态、政治制度背景的人们是怎样从不同的立场或角度去认识它、评价它，一个不争的事实是：在这样的制度形态下，一旦出现宪政危机，司法权的存在和运行可以避免和化解宪政危机对宪法的冲击和破坏，保障社会在法治的轨道内稳定地运行。值得注意的是，这种制度形态已从国内走向国外，从西方走向东方，从欧美走向全世界。近十几年来，亚洲国家此起彼伏的民主运动（自下而上）和作为回应的立宪主义运动（自上而下）表明，以上述性质而建立的制度形态不仅仅是西方的，它更是现代的。
二
中国作为已经宣示“法治”的国家，应该怎样建立自己的司法制度，这首先得考察一下中国关于司法的制度现状。
中国的司法现状是： 1、司法权难以成为保护少数民意、少数权利和弱势群体权利的一支国家权力，因为司法机关没有违宪审查权，同时在中国也没有宪法控告制度（宪法不能进入司法程序）使公民的权利和自由在遭到立法和行政的分割时向司法机关寻求宪法保护。2、司法权不可能成为制约立法权和行政权的另一支国家权力，甚至是连司法体系内的权力制约都不可能存在（这些部门存在和工作的宪法原则是分工与配合）。 3、由于司法权（从广义上说）的行使是众多机构共同完成的（其中负责民事、行政、刑事案件审判的是人民法院，负责批捕、起诉和进行法律监督的是人民检察院，负责维持社会治安、从事刑事案件的侦查和预审的是公安机关）。所以，比较前述司法权（仅为法院的权力）是最后的权力来说，无法确定在中国的司法体系中，法院的判决是最终的，但由于受司法制度的性质的影响，在无数的案件中也不知会渗透着多少来自其它方面的权力。
中国的司法，无论是静态的司法体系还是动态的司法过程，都是混沌一片；在人事体制上法官和检察官遴选是先由各级党委组织部确定而后由各级人大及其党委会选举或任命的；在物质分配上司法系统的办公用房、设备、车辆等，司法工作人员的住房、工资和福利待遇等均来源于政府的供给；在工作程序上公安机关、劳动教养管理委员会、监察机关、党的纪律检查委员会，以及一些行政机关都在办“案”，还各处制定了自己的“程序法”；人们很难说清楚监察机关、纪检机关和检察机关在办案中的关系，人们更难说清楚警察、检察官、监察和纪检机关工作人员和法官在办理案件时由于职业不同而在方法和技术上的区别。*5在领导体制上内部有层级分明的各式各类的“长”，外部有各级政法委员会和各级党委及政府；在监督体制上司法系统内部有党委、纪委、监察处室、督察处室、政治处室以及审级监督和检察监督；外部有各级人大、党委和政府以及政协；在监督方式上有一年一次或数次或数年一次的执法大检查，新近又有人大及其常委会的个案监督，还有林林总总的复议、再审、抗诉、举报等。如此多重的领导和监督体制，模糊了司法系统内部及其内外的权力界限，使得办案的机构和个人很多，对案件负责的机构和个人则较少甚至没有，这种矛盾的焦点最后集中到法院身上，因为判决是法院作出的，所谓司法不公正变成了法院不公正。其实，从上述分析可以知道，情况远不止这么简单和直接。
在谴责司法腐败的时候*6，人们往往忽视了立法对司法的影响，笔者曾多次言及，中国司法腐败在很大程度上导源于立法腐败，立法中存在的问题，诸如：1、法出多“门”，权力界限不明；2、地方、行业保护主义严重，尽管有全国性的中央立法，部门与地方的立法均不得与之相违背，但事实上中央立法的原则性和概括性特点给地方和行业进行偏“私”的立法留下了广阔的空间； 3、立法冲突严重，由于法出多“门”，在立法技术上又喜采用授权性规范，立法冲突则不可避免； 4、立法价值取向滞后，中国正在进行市场经济体制建设，但用计划经济思维指导立法的观念挥之不去，如对私有财产权缺乏起码的宪法保护，在公域和私域的有关立法中存在区别性权利义务，等等； 5、立法组成人员本身缺乏法治意识或者说不懂立法，导致立法瑕疵从生。试想，立法中存在着这么多问题，怎么可能会带来执法和司法的公正结果。对此，马克思说过一句不怎么被马克思“追随者们”引用的话：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想。”*7由此可知，在现行体制内追求司法公正是不可能的，完善现行司法体制内的各种制度，只能固化早已不适应现实社会需要的陈旧制度使之越来越不能促进社会发展而成为阻碍生产力发展的工具。
三
为了实现司法公正，学者们竭尽心智，已经贡献出了许多措施供决策者们选用，但本文已经指出，这些通过完善现行制度的措施是不可能促进司法公正的。另一方面，我们也应该清醒地认识到，完全抛弃现行的司法体制，立即建立“三权分立”意义上的司法独立也是不现实的。但是，我们应该做和可以做的工作是确立并逐步实施符合常识的司法体制改革的远程目标和近程目标，并使二者之间具有符合常识的逻辑联系。
司法体制改革的远程目标应该是：司法独立。
司法独立问题继一些老牌法治国家在宪法中规定以后，近完成20年已蔚为时代洪流，浩浩荡荡。1980年，第十六届国际法曹协会（International Bar Association）大会在西柏林召开，决定人事司法独立最低标准的研究计划。1981年，法学者国际委员会（International Commission of Jurists）在意大利Syracuse开会时也讨论了司法独立原则之草案（TtheSyracuse Draft Principleson the Independence of Judiciary）。1982年3月，国际法曹协会在以色列耶路撒冷召开司法独立最低标准计划会议，通过了提交同年10月在印度新德里举行的第十九届国际法曹协会大会的司法独立最低标准草案。同年10月22日，司法独立最低标准法（International Bar Association Code of Minimum Standards of Judicial
Independence），终于获得国际法曹协会大会的通过。同年5月，亚洲法曹协会（Law Asia）也在日本研讨有关司法独立问题。1983年6月10日，由联合国经济社会会议授权，第一次世界司法独立会议（The First World Conference on the Independence of Justice）在加拿大蒙特利尔召开，有26个国家及世界四分之三国家的有关团体，包括联合国、四个国际法庭参加。大会一致通过《世界司法独立宣言》（Universal Declaration on the Independence of Justice），意
义非常重大，对各国司法的健全和发展已经产生并将继续产生深远影响。一些发展中国家也纷纷效仿西方，在自己的宪法中确立司法独立原则，并在宪政实践中加以实施，虽一波三折，却是他们始终不渝的努力方向。这充分表明，司法独立是符合社会现代化、实现基本人权、维护和巩固法治秩序的一项基本原则。
中国司法体制改革的近程目标可以涵盖以下几个方面：
第一，改变地方各级法院对同级人大负责的体制为向上垂直负责的体制，法官的选任由法院自己决定但须有严格的资格限制，并有一定的任期（至少在某一地域内有任期）。中国现行法官任职体制虽没有终身职之宪法保障，但只要不出“问题”，是不太可能被淘汰的。这一点与国外一些国家并无二致。但现在，在国外，“法官终身职”的观念在逐渐改变：过去都认为法官应为终身职，要使其有终身职之保障，始能独立行使其职权，而现在认为保障终身职的法官，容易安于其位，与民意脱节，趋向保守，不思进取。所以原来采行法官终身职的国家也开始规定法官的任期。法官终身职规定的减少，能让民意机关发挥监督司法的功能。*8第二，建立违宪审查制度，将违宪审查权赋予最高人民法院。对于中国立法的混乱状况，笔者曾经呼应过个别学者提出的一个建议，即在现有的政治体制内建立立法控制制度，将这项任务交由宪法委员会──一个常设于全国人大的专门委员会──来承担，笔者还列举了这个专门委员会的具体职责。*9现在看来，真是幼稚，原因是违背常识。在全国人大内部设立一个宪法委员会来审查全国人大及其常委会自己的立法（当然其审查的对象还包括其它广义上的立法行为及行政行为）是否违宪属于自己监督自己，这违反了监督的基本属性。监督，从人性的角度来分析，正是对被监督对象失去信任的结果，人性中总有一面是要抵制和逃避监督的，而这正是
监督的内容。自己监督自己永远是一个逻辑上的悖论，如果将其用于制度设置则更是自欺欺人。
赋予最高人民法院违宪审查权需要同时解决以下几个问题： 1、宪法及宪法性法律应该进入司法权领域，被法官适用。 2、确立违宪审查的范围，它应包括一切违宪行为，将现行宪法第5条的规定付诸实施。3、受理公民和一切组织的宪法控告。4、违宪审查权应包含对一切违宪行为的否决权和撤销权。
第三，废除人民陪审员制度。国家的司法权只能由法官来行使；实践证明，人民对司法权的监督难以由陪审员来完成，它可换由其它方法实现；将各级法院已经聘任的专家的顾问身份改为“荣誉职法官”身份。这是一项在欧洲大陆法系国家盛行的参审制度，*10 它不同于英美法系的陪审，后者是由公民在刑事案中参与事实的认定，法官只担任适用法律的任务，其适用的案件范围很小。荣誉职法官应该是由人民选出或法院聘任的知识和智力健全的人担任。其权限与职业法官完全相同，在开庭时，既参与事实的认定，也参与法律的适用，但参加案件审理的准备程序。荣誉职法官参审制可以在诉讼中普遍采用，尤其是一些专业性较强的案件或疑难案件，更能发挥荣誉职法官的专
业作用，使案件裁判得更准确、更公正。由于参审的荣誉职法官人数较多，司法权的行使更为民主化。同时，当事人要想通过贿赂荣誉职法官而得到枉法裁判也是不太可能的，因为他要考虑自己的诉讼成本。
当然，笔者必须指出，保证司法公正的上述所有论述基本上都是外部的因素和条件，法官自身素质也是十分重要的。当我们谈到法官的素质时，往往会拘泥于他们的道德素质，其实，法官的专业素质也是保证其公正司法的前提之一。很难设想，一个没有接受过良好的法律专业训练的法官能够公正地裁决案件。笔者还要指出，司法公正的实现靠的不是党和国家对法官的一般性道德教育，而是要确立易于操作的法官伦理的技术化规则对法官产生有效约束。
应该看到，司法体制改革已是社会的迫切需要。由于司法改革的内容较多是技术性的，所以它是政治体制改革中最易于进行的一部分。我们的执政党欲切实有效地推进依法治国，建设社会主义法治国家，那么，可以肯定地说，加速司法改革、促进司法公正，是实现这一目标的良好途径。
注释：
*1参见拙作《浅论政治体制改革与法治》，《法学》1998年第9
期。
*2参见《论法的精神》（上卷），第155页。
*3同上，第160页。
*4同上，第154-165页。
*5李楯：《法官培训与司法改革》，载《程序、正义与现代化》，
中国政法大学出版社1998年版。
*6司法面对的是对立的两造当事人，由于立场不同，民事败诉或刑事被判刑的当事人通常固然不满意，即使是胜诉或被判处轻刑的当事人也未必满意。再者，司法重证据，采信严格，裁决的结果往往与当事人的期待有所落差，而各法院审理具体个案，彼此间的证据取舍、量刑标准甚至对法律的理解未必一致，相类似的事实也可能获得不同的判决结果，凡此种种都有可能引起当事人的不满，甚至怀疑法官的风纪操守。事实上，司法腐败现象不致于像时下认为的那样普遍。
*7《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。
*8笔者认为，在中国，对法官的监督权应由也只能由同级检察机关和同级人大行使，同级人大只在收到同级检察机关对同级法院法官的违法指控时始能审议和弹劾违法之法官，除此，同级人大和检察机关不得以监督为名干扰法院的审判。
*9参见作者的博士学位论文《论立法权》，第62页。
*10参见德国法官法第六章第44-46条。
