中国证券市场上，全方位、普遍的严格管制是一个极为鲜明的特点。由于市场不健全，“乱世”当然应该用“重典”，以加强“监管”和“依法规范”应对市场中出现或可能出现的问题被认为是一个再简单不过的“定式”。
由禁锢到开放，中国证券市场已经过十多年的发展。但时至今日，集合了大量最优质资源(自1991年至2002年7月，证券市场仅现金就共募集8220.44亿元人民币)1的上市公司群体不仅业绩和质量令人失望，而且公司内部管治几乎无可挽回地延续了国有企业中“内部人”（管理者和控股股东）控制问题。2一方面，公司高级管理人员为所欲为，信息披露不实、虚假陈述，参与内幕交易、操纵市场，以及贪污、挥霍、转移或挪用公司资金，另一方面，控股股东漠视公司中小股东的利益，通过与上市公司进行关联交易、操纵上市公司为其或关联企业提供担保或者直接占用上市公司募集资金等方式，对上市公司进行肆无忌惮地掠夺和“掏空”。3上市公司“内部人”控制尤其是控股股东对公司的“掏空”行为损害了投资者的信心，动摇了证券市场得以繁荣的基础。
为此，中国证券监督委员会（中国证监会）除采取加强信息披露、打击虚假陈述和操纵市场、提高市场进入许可或准入标准等措施外，一个重要的行动就是通过对上市公司的内部治理结构进行强制性和标准化的设计，将所有公司的治理结构都改造为它最为满意和认为最能“保护中小股东利益”的唯一的模式。自1997年以来，中国证监会相继发布了《上市公司章程指引》4、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》5、《上市公司股东大会规范意见》6、《关于上市公司为股东提供担保的通知》7、《上市公司治理准则》8等一系列规章、意见、通知、指令。与英美以“授权型”规范为主的公司法规范相比，中国上市公司的内部治理结构的设计为《公司法》以及这些行政监管法规所构筑的强制性规范所完全笼罩。这些强制性规范事无大小，无微不至。
但是，市场的“失灵”并不意味着管制更好，管制也会“失灵”，其结果可能使情况更糟。中国制度设计者往往欠缺对这一认识的仔细考量。
市场和管制哪一个更好，抽象地谈论不会有结论，需要具体问题具体分析。2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（《指导意见》）。9该《指导意见》要求，上市公司必须限期在董事会中建立独立董事制度。本文拟以独立董事制度为分析的对象，探讨在公司法领域中管制可能带来的制度设计者始料不及的后果。
本文分为四个部分。第一部分为“独立董事与监事会”。该部分说明，独立董事不大可能成为比监事会更有效率的监督者。独立董事在独立性、激励、信息和能力等方面与监事会存在同样的严重疑问，监事会面临的困境，独立董事同样无法解决。在中国，阻碍独立董事发挥作用的制约因素更多。第二部分为“独立董事制度的任意与强制”。该部分说明，独立董事不是一个应当强制的制度，管制会带来成本。在美国，独立董事在公众公司中的引进主要是出于公司或当事人的自愿选择。在中国，独立董事在很大程度上是“人为”虚拟的需求。而对这种虚拟需求的强制推行不仅剥夺了当事人自由选择的权力，增加了交易成本，而且可能导致新的治理问题和混乱。特别是，根据第一部分的论证，独立董事制度能否带来想象中的收益存在严重的疑问，在这种情况下，强制推行独立董事制度的成本很可能会大大高于收益，稳妥的方式只能是允许当事人自由选择。第三部分为“上市公司治理法律制度与制度环境基础”。该部分从另一个角度说明，构建完善的公司法律体系只是治理“内部人控制”问题的一个必要环节，法院、监管机关对制度的执行力度和决心、政府部门的廉洁和效率、中介机构的诚实、社会的信用程度等制度环境基础的作用可能更为重要，这些环境基础构成了公司法律规范发挥作用的前提。中国证券市场已经存在严密的阻止利益冲突的法律规范，“内部人控制”的根本原因在于环境基础的匮乏，而不在于制度本身缺乏“创新”。在这个意义上，在上市公司推行独立董事制度可能是个与解决“内部人控制”无关的话题。最后是简短结论。
一、独立董事与监事会
独立董事是源自英美公司法的概念，一般是指不在公司担任除董事之外的其他职务，并与公司之间不存在其他重大利益关系的董事。10在英美，公众公司的内控模式通常为，有关业务执行方面的指挥与支配权限交给董事会任命的高级管理人员（或担任高级管理人员的执行董事组成的执行委员会），同时董事会或者更确切说是主要由独立董事组成的审计、薪酬等特别委员会对公司业务执行进行监督。11从技术上讲，英美公司是由执行董事和独立董事组成单一结构，从而形成公司经营和监督由董事会一个机关担当的“一元”治理结构。与以德国为代表的大陆法系国家“二元”治理结构（在董事会外另设监事会，对股东大会负责，行使对董事会的监督权）相比，更多的只是监督机构设置手段或称谓上的不同。独立董事与监事会功能实际上相当接近。12
中国上市公司内部治理遵循了大陆法系国家传统的“二元”治理结构。根据《公司法》，股东大会是公司的权力机构，行使对公司的控制权。董事会由董事组成，是公司业务执行和经营决策机构。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，是公司的常设监督机构，行使监督权，对经营管理者进行监督。13尽管所有的上市公司无一例外地遵照了《公司法》上述规定，但实际的情况却往往是“形似而神不备”，公司股东大会、董事会、监事会、高级管理人员之间并没有建立起相互制约的关系和运作机制。在中国证券市场上，国有控股的上市公司构成上市公司群体的绝大部分，而在这些上市公司中国有股权比重通常占有绝对优势地位，其他股东尤其流通股股东的持股极为分散，也没有兴趣参加股东大会，股东大会成为“大股东会”。14股权的高度集中同时意味着控股股东有权委派多数甚至全部的董事，控股股东的权威自然不容被挑战。15监事会形同虚设，也在控股股东掌握之中。16在这种背景下，学习英美先进经验，改造上市公司董事会，引进独立于大股东和管理层的独立董事，监督公司的经营管理，特别是制衡控股股东，保护中小股东利益，就成为证券市场监管部门重点考虑的一个选择。17 实际上，在独立董事提上日程之前，为弥补《公司法》的不足，中国证监会颁布了一系列规章、制度和文件，以强化监事会在上市公司信息披露和重要事项中的发言权，主要包括：（1）监事会对股东大会拥有自行召集权，不必经董事会同意；18（2）发表意见并对外披露的权力，包括在股东大会上独立发表意见并公告、19对公司重大事项发表意见并公告、20在年度报告、中期报告中对公司财务是否健全、是否存在重大关联交易等事项发表独立意见并公告。21更一般的，监事会有权随时对公司董事、经理或其他高级管理人员任何损害公司利益的行为进行监督，要求其予以纠正，并可以根据需要向股东大会或国家有关主管机关报告；22 因此，至少在上市公司，监事会“虚化”的原因不在于监事会缺乏必要的权力，监事会所享有的职权与《指导意见》赋予独立董事的职权相比更为广泛。23如果监事会愿意行使权力，对公司“内部人”反对或不同意见的公开或报告不可避免地将引起投资者和监管部门的关注，这对“内部人”的压力是可想而知的。监事会缺乏独立性是其功能“虚化”最主要的原因。监事会成员主要来自公司内部，与公司高级管理人员原本就保留一种上、下级关系，身为雇员的监事对抗行政主管显然是不明智的。另外，缺乏动力、信息屏障、能力不足也都注定了监事会"绣花枕头"的命运。24在《指导意见》发布之前，有些上市公司已经聘请了一定数量的独立董事。25但从实践情况来看，没有足够证据表明独立董事对改善公司的治理结构和提高公司的经营水平产生了有益的影响。“花瓶董事”和“人情董事”居多，有些还成为大股东的一个“遮羞”的伪装。26《指导意见》通过强制性的规定对于独立董事的资格取得、权力范围做出安排，并试图将独立董事塑造为公司中小股东的代表和监管机关的助手，但这可能于事无补。因为，无论对独立董事任职资格规定得多么严格，权力大小规定得多么全面和具体，独立董事与监事一样本身都不过是“理性”的自然个体，不可能简单地换一个名字就使他们成为中小股东的天然代言人。独立董事在独立性、激励、信息和能力等方面与监事存在同样严重疑问，没有理由相信“有权而不行使”不会在独立董事身上再次发生。
1、概念上的“独立”董事并不是那么真正独立。在正式意义上，独立董事由公司股东选举产生，但实际情况是股东经常只是简单地批准一个独立董事候选人的名单。公司董事长或首席执行官来决定谁将被提名，被提名的人实际上意味着他一定会在股东会上当选。在英美，尽管越来越多的公司由独立董事组成的提名委员会来执行寻找新董事会成员的任务，但是独立性依然并没有保证，因为董事长或首席执行官仍然可以在选择董事候选人时继续在幕后发挥重要的作用。在他们的影响下，被提名的候选人常常是首席执行官或内部人的支持者，或者与他们处于同一社会阶层并且具有相同的基本态度。在具有特殊身份的董事中（比如学者、妇女），公司对他们的考察是很谨慎的，某些不那么富裕的人可能害怕自己不会再获得提名，因而丧失董事资格所带来的酬金。许多表面上独立的董事，比如公司外部律师行的律师或包销公司证券的投资银行家，事实上他们的业务与公司的关系具有至关重要的经济利益，而这种关系通常由首席执行官和其他内部人掌握。27规则无法有效解决独立董事的“独立性”问题。因为对“独立”的界定无论规定得如何细微，都无法排除独立董事与公司内部人之间可能存在的影响他们客观、独立地履行职责之重大联系。“至今给独立董事所下的定义都不禁止独立董事可以是他们所决定报酬或评价自我交易的对象的朋友或同一俱乐部、协会或慈善活动的成员”。28绝对和抽象的独立董事概念实际上也没有多少意义。在美国，尽管有关自我交易、反收购、董事报酬等方面独立董事是否参与决策的过程具有相当意义，然而各州公司立法通常避免对独立董事的条件和资格做出一般的规定。比如，特拉华州普通公司法第144条规定，如果自我交易契约符合下列三个条件之一，就不能仅仅因为它是自我交易行为而被主张无效：（1）该交易有利害关系的董事已经向公司非利害关系董事(disinterested directors)披露了他与该项交易之间的关系或利益的重要事实，并且经多数非利害关系的董事批准；（2）有关该交易事实已向股东披露并被批准；（3）该交易对公司而言是公平的。该规定中的“非利害关系董事”是指在该具体利益冲突交易中批准交易的董事不存在利益关系。如果发生诉讼，法院将针对具体问题对董事的独立性采取个案审查的方式。独立性是一个事实问题，董事并非永远都是相同的董事，在某一项交易中具有独立性的董事未必在另外一项交易中也是独立的，表面上独立的董事可能在特定交易中存在利益冲突。因此，法院的各案审查应该是最可靠的方式。29 《指导意见》对独立董事的“独立”资格进行了严格限定，30但显然也不可能保证独立董事不受内部人控制或是内部人的“秘密”同盟，特别是对于董事长、大股东与经理层基本重合的中国上市公司。由于独立董事通常被视为是“自己人”，独立董事的推选甚至成为公司控制权争夺的焦点。31为摆脱大股东的影响，《指导意见》又规定，除上市公司董事会、监事会外，单独或合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人。问题是，持股1％以上中小股东是否有兴趣提名独立董事？考虑到与控股股东相比实力的悬殊，中小股东理性选择是“用脚投票”，显然没有理由指望他们参与提名那些甚至未曾谋面的独立董事人选和参加股东大会的投票。分散的中小股东也根本无法有效组织和承担“集体行动”的成本，“搭便车”是当然的结果。32更不用说在资本多数决的投票机制下，中小股东提名的独立董事是否能够得到大股东的首肯？
中国证监会显然预料到了以上可能出现的情况，审核和许可又一次成为选择。《指导意见》规定，在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。同时，证监会分期对拟担任独立董事的人士组织培训，取得培训合格证书是担任独立董事的一个前提条件。符合条件的独立董事人选将被纳入专门设立的独立董事人才库，证监会鼓励上市公司从人才库中挑选独立董事。33但是，上市公司情况各不相同，人员和资源有限的监管机关有什么理由相信自己比当事人掌握更多和更充分的信息来判断数千名独立董事对于上千个各不相同的上市公司都是“符合资格”和“独立”的？这是一个监管机关根本无法完成的任务。34同时，监管机关不用为经其审核通过的独立董事在日后所可能发生的问题负责，独立董事又是一个“名利双收”的好差事。在审核和许可的权力不受约束的情况下，“寻租”行为几乎不可避免，比如亲近监管机关的人可能会首先获益。35
2、激励问题。独立董事的激励问题是一个怪圈。如果公司不向独立董事支付报酬，或报酬极少与公司的表现相关，独立董事为公司勤勉、细致和顽强的工作几乎得不到什么，独立董事将缺乏适当的推动成为有效率的监督者，他们没有必要因为对公司内部人的公开批评而招致怨恨和报复。但如果报酬很高，又会出现另外一个问题，它会使董事对职位备加留恋，因此在有些问题上可能不再愿意与管理层作对或发表不同意见。36另一个会对独立董事产生激励的因素是他们的声誉。最理想的情况是独立董事珍惜自己的声誉，能够完全摆脱与公司经济上的利益关系而超脱地发表意见。在存在一个有效评价机制的市场上，声誉是一种资本，可以为独立董事带来利益。如果公司出现问题至少可以部分归因于董事会的失误，独立董事可能会受到新闻媒体、股东或监管机构的批评，声誉将受到损害，他们就可能发现取得新的董事职位或咨询工作会出现困难。因此，在美国，市场上存在普遍的支持独立董事工作和约束其不当行为的社会准则是独立董事发挥作用的重要依靠。37但在中国证券市场上，信用是缺乏的。专家预测、机构发布、权威学者的评论经常成为散户股东“陷阱”，市场参与者之间的“博奕”是一次性的（从股票的高转手率就可以看出），没有信任也不需要信任，监管机关只是在极为偶然的场合才会介入。因此，对相当一部分独立董事而言，相对维持声誉而言，获得酬金可能更为实际。38《指导意见》对这个问题采取了回避态度，规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准由公司自行掌握。实践中，独立董事的酬金在不同公司差别很大。39这可能会导致不能支付足够金钱的公司无法挑选到合适的人选，40而愿意支付大笔酬金的公司可能更有权威要求独立董事“投桃报李”确认不公平的关联交易，对于独立董事而言，毕竟这是“双赢”的选择。
3、信息、时间和能力问题的制约。独立董事和高级管理人员之间信息是不对称的。一方面，独立董事不参与公司的经营，兼职的他们用来熟悉复杂的公司事务的时间也是有限的，同时，独立董事还受到专业知识和能力的限制，另一方面，经营者很多行为事实上也是难以直接观测到的。这样，管理人员可能掌握大量不为独立董事所知的私有信息（他们甚至可以决定董事会的活动日程以及董事会所能够获取的公司经营信息的类型和数量），或采取阳奉阴违的机会主义态度。信息不对称使独立董事对公司的真实经营状况和经营者的能力形成正确判断面临威胁。41《指导意见》规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。尽管《指导意见》比《公司法》对董事的兼职和董事会出席义务规定得更为严格，42但是这两个条件的满足并不能等于独立董事对公司事务花费了足够的时间与精力，况且形式上的要求也不难达到。43根据《指导意见》，上市公司应当保证独立董事的知情权。44问题是，在中国，上市公司中很多独立董事是大学教授、学者，有些来自于不同行业，他们可能并没有相关的公司实务经验，在财务、经济、法律等方面也顶多是一个方面的专家。45即使独立董事愿意花费时间和精力，他们如何知晓有关信息是否存在虚假、误导、歪曲或者非虚假的遗漏？即使信息不存在问题，独立董事是否有能力据此对关联交易的公平性做出判断？当然，独立董事可以聘请外部机构提供帮助，46但前提是独立董事必须有能力发现可能存在的问题和提出质疑。在“郑百文”事件中，一个作为大学英语教授的独立董事几乎没有可能了解一个贸易公司正在发生的事情。
4、独立董事可能导致董事会无效率。其一，董事会是一个“团队生产”模式，其效率的发挥依赖董事之间的伙伴关系和相互信任。作为监督者的独立董事进入董事会，减弱了董事之间融洽和合作的氛围，导致在决策过程中更复杂的却是更无用的议事程序和争吵大量增加。而日复一日的时间无端耗费和很难达成共识的不愉快经历最终会使董事会陷入停顿状态。47其二，不同的董事会有不同的适当规模，强行要求独立董事的设置，可能使董事会规模超过其最佳状态，导致合议制功能效率低下。而若公司意欲维护原有的适当规模，则独立董事的进入将发生排挤效应，使得原本具有专长而为公司所必须的内部董事退出经营机构；48其三，在决策时，独立董事通常比投资者所希望的更为谨慎，甚至是难以接受的保守，可能会阻断公司的创新行为。因为独立董事报酬通常与公司的利润增减无关或关系不大，在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能名誉受损或承担法律责任。同时，独立董事与高管人员之间信息是不对称的，基于对此的清醒认识，独立董事始终对高管人员提供的信息持怀疑态度，永远无法确信他们没有欺瞒自己。在此情况下，最有利的方式莫过于谨慎和保守。
最后，假设独立董事不受以上所有问题的困扰，但仍然存在的一个重要困难是：挑战公司内部人的独立董事能发挥多大作用，受到多少支持？在美国公众公司中，独立董事往往是机构投资者积极推动的结果并得到其大力支持。机构投资者需要通过独立董事作为代言人，将他们对公司管理的意见和声音带给管理者或采取诸如撤换高级管理人员等矫正措施。而当独立董事有这种支持时，他们发挥的影响是才是可观的，因为所有人都知道机构投资者很可能具有迫使股东大会通过其所希望事项的影响力。49但是，在中国，独立董事的监督对象是二元的（公司管理者和公司控股股东），独立董事最重要的使命恰恰是担当控股股东的监督者。在这种情况下，且不论独立董事在董事会中的少数地位（根据《指导意见》，独立董事人数占董事会人数1／3即满足要求），即使占据多数席位，独立董事也无法与掌握最终控制权的大股东抗衡。50想象和道德说教并不能解决问题。独立董事不大可能成为比监事会更有效的监督者。监事会自身无法克服的问题，独立董事也无能为力。独立董事制度的缺陷是内生或固有的，规则无法补足。在美国，很多统计研究表明，没有足够证据表明独立董事和公司表现存在直接的关联关系，反而有证据显示，过多的独立董事甚至会对公司业绩提升带来负面的影响。51在存在绝对控股股东的大多数中国上市公司，独立董事发挥预期的作用则更为困难。
相反，如果纯粹从理论推导出发，监事会作为正式的监督机构也许是更有效的监督者。执行和非执行董事组成的单一结构使独立董事处于尴尬难堪的境地——他们被迫以监查者的身份出现，而同时他们对于公司决策的参与使他们自己认同管理层的决定和将执行董事看作是他们的同事。这种角色冲突不可能在单一的董事会结构中得到解决。而监事会最突出的优点是提供了一个与董事会分离的单独的监督机制。监事会成员不必积极地参与公司的决策，不会持续地与公司管理队伍打交道，他们可以自由地采取超脱的视角并只专注于监督。他们在开会时并不与被监督者董事长、经理人员在一起，因此比一般意义上的独立董事更为独立。另外，这种结构将使监督者免除因为管理人员的决策失误而导致的责任。52在中国，如果制度设计者认为通过规则可以解决问题，那么通过加强对监事会的改造，比如增加监事的人数和比例、设立独立监事、赋予更广泛权力，辅以适当的监控诱因，应当至少可以收到与新设一个独立董事制度同样的治理效果。
实际上，公司控管体制并不存在惟一的最优模式。各国现存的公司控管体制是在各自政治、经济、文化、法律、产业组织、股权结构等背景下产生并将继续受其影响，呈现出一种“路径依赖”的特点。各种不同的公司控管体制不但将同时并存而且将沿着各自途径继续发展。53各国公司控管体制的目标可以是相同的，但达到相同目标的途径或方式不一定是相同的。54
从另一角度，在评估或引进某一外来制度时，首先必须回答的一个问题是：它是如何产生的，它又是如何发挥作用的？没有哪个学者能够回答这个难题。因为即使纯粹从效率角度出发（在有些情况下，意识形态、文化传统、股东控制意愿等非效率的因素也会影响公司控管结构的设计），公司经营成功与否受到公司股权结构、法律规制、融资政策、国内外各类市场环境等复杂因素的综合影响，每个因素对公司经营的影响和程度不可能被区分和量化，没有证据或理由忽略其他因素（在一个人看来是无关紧要的因素在其他人看来可能恰恰是最重要的）而论证任何一个单独的公司法制度（比如独立董事与监事会）更为优越或相反，甚至不可能论证整个公司法本身能够对公司经营业绩有正面的影响。55
二、独立董事制度的任意与强制
独立董事不是应当强制的制度，应当允许公司自由选择适用。因为，在中国，对于设立独立董事的强制性要求能否取得收益，尚不得而知，管制本身所带来的成本却是显而易见的。即使退一步说独立董事确有独到之处，公司或股东需要独立董事，那么也无须法律上的强制，因为管制往往只是重复了市场的作用，因此不必为此付出管制成本。
1、公司在本质上是一种合约结构，参与公司事务有关各方（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户等）有权自由设计他们的合约安排。56公司法应当或者至少原则上是任意的，基本职能是提供一套非强制性的“模范”条款，为缔约提供便利，各缔约方均有权自由决定是否采纳或者不采纳这种模范条款。57 对于公司而言，控管机制不过是一种技术，与其他生产技术没有区别。公司如果为在市场上获胜，必须选择一个最有效率的监控机制，公司才可以生存和发展。如果选择错误，公司将面临市场份额的下降或公司破产，高级管理人员将失去信任或丢掉工作。因此，如果独立董事能够提升公司经营水平，则不待法律规定，竞争也会促使公司自动引进独立董事；58另一方面，管理人员在资本市场上寻求资源进行控制时，也有足够的动力使代理费用最小化，会同意对他们自己的行为进行控制（即使并不情愿），比如公司董事会中存在足够数量的独立董事，以回应投资者的偏好以取得必要的支持。因为潜在的投资者对公司制度安排的好坏有完全认知能力，如果公司管理人员选择了一项对投资者不利的规则，他们会为此付出成本——要么发行失败要么不能取得预期的融资额。59
在美国，独立董事是当事人自愿选择的结果，立法最多扮演了很次要的角色。60美国公众公司在90年代以后开始普遍引进独立董事，这在很大程度上是为避免或解决公司高级管理人员日益严重的代理问题。在90年代初期，美国公司普遍效益大幅下滑，许多大公司摇摇欲坠。比如，本来在1972 年已发行股份总价值在世界排行第1名的IBM公司、第4名的通用汽车公司和第6名的希尔公司（Sears），到1992年排位都落到了20名以后。公司失败引起了市场的广泛批评并导致大规模的对股份公司内部治理问题的检讨。61在传统上，董事会是公司常设业务执行机关。但是，随着经济不断向社会化、专业化方向的发展，董事会作为会议体，同时多由股东代表出任的董事受能力、时间和信息的限制，在经营管理上已力所不及，逐渐已不再是公司的业务执行机关，公司业务决策及日常业务的进行交由公司的高级经理人员代理完成，董事会则退居幕后，制订基本政策和对业务进行监督，公司实际上是由高级管理人员经营而不是由董事会经营。62但人们发现，实际情况与理论出入很大。公司董事长往往兼任公司总经理，具有经验和影响力的高级管理人员占据了董事会的大部分席位，于是公司高级管理人员几乎完全同时控制了公司的决策权和执行权。董事会成员的选任也非公司股东会所能决定，而是由现任管理人员来选择董事。这样，董事会无法监督高级管理人员，只能按照高级管理人员的安排行事，或者董事会成员、高级管理人员之间关系密切结成类似耶鲁大学学生的“秘密社会”（secret society）63。董事会无所事事，成了一个顾问单位或一个在公司高级管理人员指示下行事的“橡皮图章”。
在股份极度分散的美国公众公司中，股东（委托人）与管理人员（代理人）之间由于目标函数的不一致而产生的“代理问题”不可避免。64股东没有能力也缺乏对公司管理进行监督的动力，而如果股东选任的董事无力承担对公司经营者的监督，甚至存在与被监督者归为一体或合谋的危险，这将导致公司管理者拥有几乎无限制的权力。为解决或减少公司管理人员的“代理成本"，董事会应成为或转化为更为积极和独立的监督者。65而如果希望董事会成为合格的监督者，逻辑上董事需要能够公正和超脱地评估管理人员的表现，内部董事并不能很好地适合这个要求，因为本质上他们是审查自己的行为以及可能就是利益冲突的当事人。独立董事可能具有所需要的客观性，主要由独立董事组成的董事会可以更好地不带偏见行事，不太可能容忍管理人员盲目扩大规模的计划和更有可能替换表现不佳的经营者。66 90年代后，美国很多研究机构（协会）对于公司治理问题所作出的报告、原则、推荐意见、指引等不断推出。在董事会组成方面，大都建议在董事会中引入具有独立性的董事，同时在董事会内部下设主要由独立董事组成的审计委员会、提名委员会以及报酬决定委员会。67这些报告、原则、指引以及有关的社会舆论产生了巨大的影响，一些顶级的大公司（如通用汽车公司）也在董事会中引进了占多数的独立董事，商界、投资者、法院甚至很多管理者本人都认为独立董事对提升公司效率、减少代理成本具有重要作用。公司董事会中存在有绝对数量的独立董事被认为是成功企业理所当然的选择。而相反的做法将会招致严厉的批评和不利后果。比如，那些不符合要求的公司将会被公开曝光，并很有可能被列入诸如《商业周刊》杂志上25个最差董事会排名或者美国加州公共雇员退休系统（CalPERS）年度表现不佳董事会的名单之中。这又使公司管理者面临了巨大的压力。68换句话说，如果在市场中流行观点是公司董事会应当包括一个独立的非执行董事队伍，大多数上市公司不会进行这方面的冒险。
除市场外，公司管理者面对的另外一个主要压力来自于法院。法院没有能力也并不愿意过多地纠缠在复杂的商业判断上，因此在认定公司管理者从事利益冲突交易、采取反收购措施等行为中是否符合信赖义务时，主要关注公司董事会的构成、在特定案件中的表决方式、有权做出决定的董事会成员独立资格等程序性条件。比如，法院在判断利益冲突交易的合理性时，如果从事利益冲突交易的董事已经向董事会披露并得到多数非利害关系董事的批准，法院将假设，因为该交易符合适当的程序所以交易结果是可以被接受的，参与交易的董事因此将受到“安全港规则”（safe harbor rule）的保护，在可能的诉讼中处于有利的位置甚至交易本身是否实质上公平能够完全排除司法的审查。69因 此，经营者有动力引进独立董事以减轻本身的经营责任。
中国的情况是，在监管机关发动宣传攻势之前，独立董事很少在市场上有所实践，效果也无人关心，对大多数人来说独立董事只是在他国不同治理模式中存在的遥远概念。70在中国这样一个“弱有效性”的市场，就是公司本身质量的优劣与公司股票市场定价之间都不存在相关性，71更不用说公司是否选择独立董事这一陌生事物对市场的评价存在什么影响。法院也没有发展出类似的“商业判断准则”、“安全港规则”等判例规则。在中国证券市场上，独立董事制度很大程度上不是市场或当事人的自我需要，而是“人为”推行的产物。独立董事是证监会的需求，是监管者出于管制的考虑，认为一个健全的市场应当有这种需求，因此他们按照对西方制度的理解，人为制造了一种这样的需求。
2、监管者进行管制的通常理由是，市场不健全而无法信任。分散的小股东对权利保持“冷漠”，同时缺乏足够的经验、分析能力和信息以及无法有效组织，事实上没有可能就公司“合同”内容与潜在的管理者进行协商。管理者得以拥有过于广泛的权利，可能采纳有利于他们偷懒或图利的制度安排。市场定价机制也远未形成，不能正确反映公司治理结构的好坏。因此，政府需要“培育”市场，需要通过强制性规定对公司的组织和行为进行干预来限制“内部人”的行为。
但是，市场的“失灵”并不意味着管制一定更好，管制也会“失灵”。特别是，如果独立董事仅仅是“人为”和没有任何合理依据的想象中的需求，强制推行无异于“赌博”，可能产生制度设计者始料不及的后果：交易成本的无谓增加和产生新的治理问题。
（1）如果说市场信息不对称、证券发行人和购买者利用私下协议方式不能实现效率和公平是加强管制的理由，但监管者也同样存在信息障碍，有什么理由相信监管者比投资者掌握了更多的信息？监管者有何资格和能力代替投资者做主，能够针对投资者特定的情况，制订出超过当事人自己所期望的、更为详细、复杂和灵敏的合同？有什么理由相信监管者的出发点都是大公无私为股东利益考虑？72不同公司情况千差万别，不可能存在一个放之天下皆准的治理结构模式。即使在同一个公司内，公司运行模式、对代理成本的控制意愿和方式、如何融资和回报投资者在不同时期和不同环境中也会产生不断的变化。73若公司认为独立董事无助于公司业绩的提升，认为不设立独立董事能够节省开支或者董事会事权集中反而效率提高，以及股东认为公司根本不存在需要独立董事才能解决的代理问题（比如监事会运作的很好）等等，独立董事当然没有存在的道理！强制性规定不仅使公司支付了不必要的费用，而且可能迫使其放弃原本是可以被采用的、对其而言是最有效率的选择。74除被管制者需要付出服从成本，管制者也要付出成本，规则制订、对规则执行的管理、监督和对违反规则行为的处罚等都是成本高昂的，高到管制者可能无法负担而使监督实际上无法进行。规则通常不是自我执行的，对一个规则放弃监督也就意味着该项规则的名存实亡。75公共选择理论认为，政府官员在一定程度上同样是作为理性的财富最大化者行事，政府（或在一项特殊的公共选择中具有重要利益的少数派）往往会不顾公共利益而追求其官僚集团自身（或该少数派）的私利。他们可能不计成本地向社会提供不恰当的服务而造成浪费，或使社会支付的服务费用大大超过了社会本应支付的成本，而受益的集团成员却不承担管制成本。换言之，委托代理问题也存在于政治组织或行政组织。然而与要受到竞争等约束的企业不同，在政府中，对委托代理问题缺乏这样的自动监查，从而为机会主义者提供了更大的私利空间。公共选择学派得出的一个结论是，政府“经常失灵”。凡有可能，决策应交予个人自己。76公共选择理论在现实中的表现形式是多样的，在中国证券市场上也不难观察到这样一个现象。“制度创新”是监管者最响亮的口号，而本土资源的不足使制度“拿来主义”成了理所当然的“创新”，反对声音多半会被斥之为代表“落后”和“陈旧”。由于“海龟（归）派”在制度的移植上无疑占据着更有发言权的地位，因此逐渐在与“土龟派”的话语权争夺中占了上风。77对于这些“海龟派”，制度移植的多少（无论成功与否）在某种意义上成为他们故弄玄虚和自诩的资本。他们经常有意无意地回避国外制度与本土资源之间可能发生的冲突，因为“更好地”使“制度与国际接轨”不但是他们“进阶”的本钱，而且这个几乎无法反驳的话题使他们不用承担设计不当的风险。78股东最后承担公司结构设计不当的风险和成本，最有资格为自己预设未来，然而却被排除在制度制订之外！
（2）在中国，监事会作为公司监督机关是传统的规则。公司法律制度具有路径依赖性，围绕着每个具体问题的处理已经发展出一套正式或非正式的规则，形成一个系统。这个系统处理问题的目标可能相同，但规则本身的差别显著存在。因此，保持或在现有规则中寻找出路是最有效率的，规则的轻易改变会导致规则参加人的强迫适应和导致混乱。79即使监管机关认为独立董事更为可取，规则变更后的收益要大于适应规则所要付出的成本,至少也应当对基于规则本身完整性所需要解决的问题和新旧规则之间的冲突做出合理的交代（特别是在当事人公司或股东无从对强制性规则进行实质变更、修改的情况下），然而急功近利使他们缺乏耐心深入研究。这又导致了新的治理问题。
首先，《公司法》没有关于独立董事的特别规定，每个董事在董事会中具有平等的发言权。根据《指导意见》，独立董事被赋予了若干特别职权，成为董事会中的另类。那么，证监会的一纸规章是否能够与《公司法》直接冲突？如果涉及诉讼，当事人争辩规章的合法性，法院能否认同规章的效力，在多大程度上认同？
其次，独立董事的义务和责任如何确定？具体说，独立董事责任范围是什么？判断独立董事违反信赖义务的依据是什么？与内部董事和管理人员相比有何不同？是否可以通过章程来免除或限制独立董事的责任？
《指导意见》对此没有任何规定。在“郑百文”事件中，证监会于2001年9月27日对"郑百文公司"董事长、董事、总经理作出了罚款行政处罚，其中包括独立董事陆家豪。在接到行政处罚决定书后,陆家豪以不参与公司内部经营管理、不领取公司的任何报酬为由向证监会提出行政复议,要求免除罚款。2002年4月8日,证监会作出答复，坚持认为,陆家豪作为董事,应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。80证监会试图通过该处罚表达这样一个信息：至少在信息披露上（实际上范围更广81），独立董事将和内部董事一样承担严格的担保责任。
如果独立董事不承担责任，他们或许没有压力认真履行职责。但如果希望通过严厉的惩处促使独立董事发挥理想中的作用，并不能消除很多独立董事的侥幸心理，82对独立董事而言是不公平的，83更重要的是，苛刻责任所带来的后果也是不可接受的：董事过于保守、品德优秀的人拒绝出任、公司必须提高董事责任保险数额并支付更多的保险费、董事要求公司对风险给予更多的预先补偿等，这些成本最后将都由公司承担。84独立董事与内部董事或高级管理人员相比信赖义务和承担责任的程度不应该相同。85在美国，总体而言独立董事所面临的法律风险是很小的。86在公司法上，美国法院坚持“商业判断准则”，董事为其善意（经过某种程度的勤勉和谨慎以及不存在欺诈、不诚实或利益冲突）作出的商业判断承担责任的几率极小。近年来，有些法院发展出董事对公司事务进行监督的义务，这使董事在一定程度上失去了“商业判断准则”的保护。但是即使如此，法院也不要求董事对公司事务进行持续的关注，董事可以信赖和依靠公司管理人员去经营公司。正如有法院所表达的那样，“如果没有外部新的警告，董事有权利假设雇员以往的不法行为已经停止，他们的行为现在都是正当的。”在证券法上，根据10b-5规则，任何明知、积极参与或因过失涉及信息披露欺诈等不当行为的公司管理人员、董事应承担责任。独立董事不大可能明知和参与欺诈行为，即使有预感也往往只是一些表面上和模糊的。而认定“过失”的条件是很高的，独立董事必须存在对一系列足以表明公司内部人不法行为的事实而故意不予理睬的情形，一般的疏乎不构成“过失”。即使独立董事行为满足“过失”条件，一般也不会因此承担责任，因为美国最高法院的判例将因违反10b-5规则而应承担责任的当事人限制在“主要违反者”（primary violators）之内，如果独立董事只是疏于监督而不积极地参与披露文件的准备、制作、编辑或签署，通常不会被认为是“主要违反者”。另外，独立董事违反注意义务（忠实义务除外）的民事责任可以通过章程进行限制甚至全部免除。87
总之，如果独立董事不是积极的参与者，他只应对严重失职行为(gross negligence) 承担违反注意义务的民事责任。在“郑百文”事件中，如果不存在特别情形足以引起一个合理谨慎的人警惕从而进行调查，独立董事有权依赖公司提供的信息，特别是依赖公司聘请的外部专家发表的财务报告、咨询或审计意见，无论外部专家是否是造假的同谋（在“郑百文”事件中，会计师事务所出具了虚假报告）。独立董事没有能力审查外部报告本身的真实和妥当，也没有任何理由为专业机构的“不轨”行为承担风险。一个独立的会计师事务所或律师事务所比独立董事更有专业能力，对风险有更强的承受能力。在市场上，信誉卓著的中介机构所出具的报告显然比不为市场所知的人在来源不详的信息的基础上所作出的判断更有说服力。88在《指导意见》发布之前，证监会曾在起初的内部征求意见稿中对独立董事规定了严厉的罚则，89这受到了业界几乎一致的反对，因为如果严格施行，将无人愿意担此“重任”。但英美如何处理、中国如何规定才好，没有人清楚。90在后来正式的征求意见稿中，对独立董事责任有关的部分干脆全部被删去。
最后，也许是更加突出的问题，独立董事监督与监事会监督之间是怎样的关系？如何区分二者的职责范围？监事会可以监督独立董事吗？两种监督发生冲突时如何处理？91这个问题如果不加解决，势必会造成监督设置叠床架屋，权限不清，要么重复监督，增加监督成本，要么相互推诿，“人人监督，无人负责”。
对以上种种困惑，规则设计者不作任何回答，但问题并没有因此消失。那么，法院能胜任解释工作吗？前景也许并不乐观。事实上，董事的义务与责任问题不可能用制定法加以详细描述，无论是英美法系还是大陆法系，公司业务的复杂和多样使制定法只能对于董事的信赖义务进行简单的概念抽象。92在普通法系，详细的规则通常由法官制订，这建立在判例的基础上，普通法法法官有更多的酌处权，可以运用信托责任或公平责任等一般原则裁决新的行为。相反，民法体系的法官超越法律运用一般原则的能力被限定。与普通法模糊的信托原则相比，民法国家明确的规则可能经常被有足够想象力的内部人钻空子。在民法国家，阻碍法院发挥作用的另外原因是，很多法院缺乏动力，不熟悉经济问题，不懂得如何运用法律，甚至发生腐败行为，不能指望这样的法庭耗费高昂成本调查疑难案件的事实或应对复杂合同的偶发事件。93中国法院同样没有做好准备，94同时，强制性的规定也使法院无法援引当事人之间的安排（如公司章程中对独立董事权利、义务、免责、与监事会的关系等的规定）。《指导意见》对独立董事制度的简陋设计将再次使法院陷入困境之中，法院将如何面对来自投资者对独立董事或独立董事对监管机构的挑战？问题已经摆在面前。95 无可否认的是，一个高效的资本市场需要完善的法律制度。国外学者最近对俄罗斯等转轨经济国家证券市场发展的研究表明，对投资者的法律保护水平和力度看来是决定市场发展、维持投资者信心和对内部人进行控制的一个关键，完全放弃管制而仅仅依靠私人合同可能不足以产生维系活跃市场的信息披露和防范内部人掠夺的机制。96然而，即使有关的研究证明了管制的作用，但并未准确地告诉我们，什么样的管制确实（或为什么）比合同更起作用，也没有告诉我们，最好的法律体系应当包括那些东西。97换句话说，市场可能存在问题，但是如果要得出公司法领域需要立法干预的理由，除了证明私人缔约存在成本外，更重要的是，要证明立法管制更有效率。98综合以上两个部分的论述，强制推行独立董事制度的成本看来会大大超过可能的收益，谨慎的行为只能是由市场决定独立董事的取舍。“摸着石头过河”是中国改革者聊以自慰常用语之一，但至少得在踏脚前看得到河里有石头！
