摘 要] 建立国际竞争法律框架的WTO竞争政策谈判即将开始。为了应对WTO国际竞争立法，我国应加快建立并且有针对性地完善反垄断法律制度，积极参与竞争法执法的国际合作以便为WTO竞争法多边国际协调做好准备，同时合理制定我国的谈判策略。
[关键词] 国际竞争立法；世界贸易组织；对策
引 言
随着经济全球化程度的不断加深，企业的反竞争行为也出现了跨国化的趋势，并对国际贸易秩序产生着越来越深远的影响。在国际经贸关系中，出口卡特尔对进口国消费者福利的损害、进口国国内垂直性限制行为对市场准入的排斥、反倾销制度的滥用以及企业合并反垄断控制中的贸易冲突等现实问题将贸易与竞争政策紧密联系在一起。这样，在原关贸总协定和世界贸易组织在消除和削减由各国政府设置的贸易壁垒方面取得了实质性进展以后，如何规制国际经贸中的私人反竞争行为，以便扫除来自私人领域的贸易障碍，就成为政策制定者关注的新焦点。由于GATT/WTO是目前全球最广泛的多边贸易制度框架，因此自1990年代以来，在GATT/WTO框架内制定国际竞争法的呼声就此伏彼起。
WTO成立伊始就对竞争法国际协调问题给予了高度关注。1996年12月于新加坡举行的WTO第一届部长会议之后，WTO成立了专门工作组研究有关贸易与竞争政策关系问题，为未来的竞争政策谈判做准备工作。在2001年11月于卡塔尔首都多哈召开的WTO第四届部长会议上，“竞争政策”终于被列为第九轮多边贸易谈判的议题之一。竞争政策谈判的目标就是要在WTO这个国际贸易法律框架内增加一个竞争政策协议，也就是制定一个国际竞争法。根据第四届部长会议通过的《部长宣言》，建立WTO国际竞争法律框架的谈判将在2003年9月召开的第五届部长会议就谈判方式达成明确一致的基础上，在该届部长会议后进行。
第九轮多边贸易谈判是中国以WTO成员方身份参加的第一轮谈判。作为一个刚刚从中央计划型经济体制转型至市场经济体制的国家，我国的市场要素尚需大力培育，竞争法制尚不完善，因此，WTO竞争政策谈判对我国而言更具有挑战性，认真研究我国对即将到来的WTO竞争政策谈判的对策就成为一个十分紧迫的问题。笔者认为，对于WTO国际竞争立法，我国应从如下几方面作出应对。
一、加速我国反垄断立法进程
尽早出台反垄断法是我国应对WTO国际竞争立法的首要任务。在我国，早在1994年，反垄断法就被列入八届全国人大常委会立法规划；1998年又被列入九届全国人大常委会立法规划，但至今反垄断法仍未能出台。其中的原因可能是多方面的，但是根源还是对“入世”之后我国反垄断立法的必要性和紧迫性认识不够。在我国加入世界贸易组织之前，对于制定反垄断法的国内意义上的必要性论证得比较充分，如认识到了我国国内经济性垄断的滋生，行政垄断的大量存在，以及两种垄断经济生活和市场体制的不利影响。但是从国际意义上对制定反垄断法的必要性和紧迫性的认识尚不到位，往往以一句“与国际规则接轨”概括。笔者认为，在“入世”背景下，应从以下两方面重新认识加快反垄断立法的必要性和紧迫性：
首先，加快反垄断立法是防范跨国反竞争行为侵袭、维护国家经济安全的需要。WTO国际竞争立法问题的提出有这样一个前提，即正是由于WTO创造的多边贸易体制使得原来存在于成员方之间的边境性壁垒被逐步削减和取消，所以私人性反竞争行为对自由贸易的侵害才更加突出。具体到我国，在“入世”前，没有强加于我们的消除政府贸易壁垒的义务，因此，我国在很多方面对外国货物、服务和资本进入我国设置了关税或非关税的“关卡”。这些政府设置的壁垒在阻挡外国商品、服务和资本进入我国市场的同时，也很大程度上遏制了外国私人反竞争行为对我国经济的侵袭。这也是以前我国一直对跨国反竞争行为的危害认识不深刻的主要原因之一。而“入世”后，我们必须履行有关开放贸易的承诺，有步骤、分阶段地削减和拆除原来政府设置的贸易壁垒。可以想象，随着我国市场开放程度的不断提高，跨国反竞争行为也会长驱直入。
正如“非典”病毒喜欢光顾体质羸弱的人一样，跨国反竞争行为也往往选择对反竞争行为缺乏抵御能力的市场作为攻击对象。而反垄断法的缺位就是对反竞争行为缺乏抵御能力的最重要表现。任何一个企业在进入一个市场后，都会充分利用该市场内的法制罅漏为自己争取最大的利益空间。一个典型的例证就是Coca-Cola 公司和Cadbury Schweppes公司合并案。该两家饮料公司的合并涉及全球100多个国家，由于墨西哥、比利时、澳大利亚和一些欧洲国家的竞争法执法机构否决了这一合并案，因此，这两个公司放弃了在上述这些国家的合并计划。但是在其他一些没有竞争法的国家，两个公司仍然继续执行其合并计划，尽管两公司的合并有可能对这些国家的碳酸饮料市场的竞争条件产生实质性影响[1]。
对于“入世”后的竞争法制建设，我们应该站在国家经济安全的高度来对待。经济全球化使国家间的经济边境越来越模糊。外国的货物、服务和资本大量涌入国内后，如果市场秩序没有可靠的制度来保障，就可能构成对本国的经济安全的威胁。实力强大的跨国企业进入中国之后，具有先天的经济势力（甚至独占地位），如无反垄断法对其进行规制和威慑，很可能滥用其优势地位，排挤其他国内经营者的正当竞争，或者通过反竞争性兼并消灭市场竞争。尤其是在金融服务、资本市场和高科技应用等领域，一旦我国的相关市场被外国企业所垄断，其对国家经济安全的危害可想而知。
当然，对此我国政府并不是完全没有反应。2003年3月7日，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。其中首次对并购导致过度集中的审查问题作出了规定，主要内容涵盖了一般竞争法关于企业合并控制制度的全部内容，如合并申报、审查以及豁免[2]。商务部对制定这一规章的背景说明表明，暂行规定中关于合并申报的制度正是在我国反垄断法不能及时到位的情况下的权宜之计[3]。但是，这种权宜之计的负面效应也很明显。暂行规定甫一出台，立即引起海外媒体的强烈反应。有外方人士认为中国政府对外资并购施以反垄断审查的目的是给外国资本设置门槛，限制其大规模进入中国，同时为国内企业通过并购尽快地“做大做强”保驾护航[4]。尽管商务部对此规定作出解释说，由于企业并购可能对自由竞争产生不利影响，所以对企业并购（包括跨国并购）施以反垄断意义上的控制构成各市场经济国家反垄断立法的通行作法。但是，目前的确已经造成了只控制外资并购而不控制内资并购的“内外歧视”现象。这种顾及了国家经济安全又妨碍了“国民待遇”的尴尬再一次表明了我国制定统一的反垄断法的迫切性。
第二，加快反垄断立法是履行成员方义务，消除贸易争端隐患的需要。加入WTO是权利与义务并存的。任何一个成员方对加入WTO时所作出的承诺都必须严格践行，否则就可能面临其他受损害方的申诉。我国是一个负责任的大国，更需要以一个诚信的形象示于世人。事实上，乌拉圭回合形成的WTO有关协议中已经包含了很多明确的竞争法条款（如《服务贸易总协定》及其项下的系列协议）。这些条款形成的义务都需要成员方以国内竞争法的形式来落实。虽然有些协议我国因为没有签署或者有一定的过渡期，现在还没有到“火燎眉毛”的程度，但是，相信不久的将来这种矛盾就会相当突出。
毋庸讳言，目前由于反垄断法的缺位，我国国内的竞争秩序比较混乱。但是“入世”后，一旦企业在国内的反竞争行为或结构影响到了其他成员方企业的市场准入，就可能招惹大麻烦。尽管WTO成就其竞争政策协议尚需时日，但是由成员方国内的反竞争行为或结构引发的国际贸易争端并不是完全没有救济渠道。GATT1994第二十三条1（b）就设计了一个“兜底性条款”。根据该条款，如果一个缔约国认为另一缔约国实施的某种措施损害了它根据GATT可以直接或间接享受的利益，或者阻碍了GATT基本目标的实现时，即使该措施本身并不违反GATT下的具体义务，受损害一方也有权要求该缔约方对其措施进行调整，直至向争端解决机构申诉。这就是所谓“非违反抵销或损害”与“非违反之诉”。1998年，美国针对日本富士公司垄断日本国内胶卷分销渠道提起的“非违反之诉”就是一个警示。在该案中，美国认为日本政府在竞争执法方面的宽松态度鼓励并容忍了富士公司对本国胶卷和相纸市场垂直限制的形成，该市场结构使进口产品被排除在传统分销渠道之外，阻碍了柯达公司产品进入日本市场，损害了美国根据WTO规则应得的贸易利益。虽然美国因为证据不充分没有胜诉，但是，本案WTO专家组已经确认了WTO对以成员方国内竞争法立法或执法不到位为由的非违反之诉的管辖权[5]。
二、有针对性地设计我国的反垄断制度
在进行我国具体的反垄断法律制度设计时，如何应对WTO国际竞争立法也应该是一个重要的考量因素。笔者认为，应该从以下两个方面有针对性地设计我国未来的反垄断制度：
（一）导入“效果原则”，建立我国反垄断法的域外适用制度
在竞争法域外适用制度产生的早期，它意味着竞争法适用的单边主义，并因此多受国际社会的非议。但是，随着竞争法国际协调的不断开展，竞争法的域外适用已经不再等同于竞争法适用中的单边主义。目前存在于国际间的双边和区域性竞争法执法合作机制都是建立在对合作各方的国内竞争法的域外适用制度给予认同的基础上的。可以说，国内竞争法域外适用与国际合作相结合是目前竞争法国际协调机制的主要表现形式。这种协调机制也可以被看作是双边或多边主义的域外适用制度。可见，在缺乏统一的国际竞争法实体规则的条件下，双边或多边的竞争法域外适用制度非但不应被排斥，反而是协调国家间竞争法冲突的有效手段。
竞争法域外适用的管辖权基础是“效果原则”或其翻版，后者如欧洲法院衍生出的“实际实施地原则”。当今世界，除了美国、欧盟等竞争法制传统较悠久的国家或地区较早地采纳了“效果原则”外，越来越多的新近制定竞争法的转型国家也开始采纳“效果原则”。比如，波兰1991年《反垄断法》第1条规定：“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序，确定处理这一事务的机构。”俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场限制垄断活动的法律》第2条“本法的适用范围”第1款中明确规定：“本法适用于影响俄联邦各商品市场中的竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄联邦领土之外所从事的活动或所签定的协定，可能对俄联邦市场中的竞争产生限制或其他负面效果时，本法也将适用。”
笔者认为，在我国未来的反垄断法中导入“效果原则”，建立域外适用制度的必要性有二：首先，可以使我国在受到具有跨国效果的反竞争行为的影响时有法可依，有效地维护国家的经济安全。其次，导入“效果原则”，建立域外适用制度是我国参加竞争法国际协调的基本条件。如前所述，竞争法域外适用与国际合作相结合是目前竞争法国际协调的主要模式，因此，建立竞争法域外适用制度是参与竞争法国际合作的前提条件。即使将来制定了WTO多边竞争规则，在“自愿合作”原则下，成员方国内竞争法的相互适用也是很正常的。况且，在越来越多的国外立法承认竞争法的域外效力的情况下，我国的反垄断法只有作出相应的规定，才能确保与有关外国对等适用，增加在竞争法国际合作中讨价还价的余地，从而更好地维护我国利益。事实上，2003年4月12日开始施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有关合并控制的规范中已经肯定了企业合并控制中基于“效果原则”的反垄断法域外适用制度。根据该暂行规定第21条之规定，当位于我国境外的并购符合法定情形时，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向我国的有关主管机关报送并购方案；我国有关主管机关应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。这就为未来我国反垄断法中全面建立域外适用制度做了铺垫。
（二）豁免出口卡特尔
出口卡特尔是指国内市场中的竞争者之间划分出口市场和固定出口价格的水平性安排。现实中，出口卡特尔不仅表现为竞争者之间明示的共谋协议，某些国内具有竞争关系的出口公司之间组成的出口协会有时也具有出口卡特尔的性质。一般情况下，出口卡特尔只损害进口国消费者福利，对卡特尔行为发生地的出口国却几乎无害，甚至有利。特别是对于国内缺乏出口经营专业知识的中小企业来说，国际贸易带来的高昂交易成本几乎使单个的中小企业无法将其业务扩展到国外。因此，从本国的贸易利益出发，许多国家都把这种出口安排看作是促进和扩展本国出口的有效手段。出口卡特尔的特殊属性使得大多数国家的竞争法都将其豁免，除非它损害到本国市场的竞争秩序，如通过划分世界市场、固定出口价格或限制出口产量排挤本国其他企业进入出口市场的情况。各国竞争法对出口卡特尔豁免的“损人利己”的态度引起的冲突是进行国际竞争立法的重要理由之一。同时，出口卡特尔的特殊属性以及其往往与出口协会相结合的特点，决定了它也是竞争法国际协调中最难解决的问题之一。即使OECD确定的“硬核卡特尔”也未能把出口卡特尔包含在内[6]。如果将来WTO竞争政策谈判围绕核心原则框架协议进行，那么根据“国民待遇原则”，各国竞争法对出口卡特尔的豁免制度是否也应该适用于其他成员方的出口卡特尔仍然是个难以预料的问题。笔者认为，在这种情况下，在本国竞争法中规定对出口卡特尔的豁免制度至少可以在谈判中争取讨价还价的筹码。
三、积极寻求竞争法执法的双边或区域性国际合作
积极参加或缔结关于反垄断的双边或区域性国际协定，加强平等互利基础上的竞争执法国际合作，既是我国参与竞争法国际协调的重要内容，也是应对WTO竞争政策谈判的必要举措。
为了适应经济全球化对国际竞争秩序规制的要求，解决单边主义的竞争法域外适用引发的激烈的国际冲突，国际社会在双边和区域层面上为竞争法的国际协调作出了不懈努力并取得了一系列成果。这些成果主要表现为有关国家或地区之间签署的有关竞争法执法合作的国际协定。竞争执法的国际合作主要是程序性协调，其目的在于解决竞争法管辖权冲突、改善国际竞争案件调查中的证据获取及其他有关信息交流的国际协作水平、落实国内法律实施机构的救济措施等。竞争执法的国际合作的优势在于针对性和可行性强。虽然不排除在某些一体化程度较高的区域性经济组织（如欧盟、南锥体共同市场和澳新自由贸易区）内部，竞争法的国际协调模式已经不仅局限于执法合作的内容，但是不论是在双边层面还是在区域层面上，执法合作仍然是目前竞争法国际协调的最主要内容。即使将来WTO就协调成员方竞争法达成一致，国际合作也非常可能是未来WTO竞争规则的重要内容。从目前的条件来看，未来WTO竞争政策谈判的结果很可能是建立一个竞争法核心原则的框架协议，以传统礼让、积极礼让和信息共享为主要内容的国际合作将是核心原则框架协议方案的重要组成部分。因此可以预测，即使将来形成WTO多边竞争规则，仍需要成员方之间的竞争法执法合作来保证该规则义务的实现。
从未来WTO竞争规则与既有的双边或区域性竞争法国际协定的关系角度考虑，我国更有必要积极参与竞争法执法的双边或区域性国际合作。目前，小范围的竞争法国际合作广泛存在，而且由于合作方之间经济发展水平相当、地域毗邻或法律传统相近等原因，有的合作和协调程度还相当深入。一旦WTO竞争政策谈判达成多边竞争规则的协议，那么这些已经存在的小范围的竞争法国际合作协定中的权利与义务是否根据WTO最惠国待遇原则自动扩展至WTO所有成员方就成为一个突出的矛盾。对此，国际上提出的主要解决方案就是把已经存在于某些成员方之间的双边国际协定作为“祖父条款”，同时将区域经济组织视作一个缔约方。而“祖父条款”成立前提是有关协定必须先于WTO竞争规则存在，因此我国有必要在WTO竞争规则形成前的最近几年时间抓紧制定反垄断法，并在平等互利的基础上积极与有关国家达成竞争法双边合作协定，以争取将来WTO竞争规则通过后，仍能在一些相对小范围内与经贸联系较为密切的成员方之间保持更为紧密的国际合作关系。如前所述，《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有关合并控制的规范中已经肯定了企业合并控制中的反垄断法域外适用制度，这已经为我国参与竞争执法国际合作提出了要求并提供了基础。
四、合理制定我国的谈判策略
根据多哈会议确定的议程，第九轮多边贸易谈判的一些议题已经启动，而竞争政策议题谈判也将在今年第五届部长会议就谈判方式达成一致后开始。面临即将到来的WTO竞争政策谈判，我国急需研讨和确定我国在谈判中的基本立场，制定具体的谈判策略。
（一）审慎确定基本立场与策略
WTO竞争政策谈判是多边贸易谈判的一个组成部分，它在性质上也必定是一个政治过程，因此，对于任何成员方来说，利益衡量都是决定其基本谈判态度的准绳。同样，要确定我国对WTO竞争政策协议的基本立场，也必须先评估WTO竞争政策协议会给我国带来什么利益、产生哪些不利影响。
在WTO框架内制定国际竞争规则无疑对国际贸易中的竞争秩序会产生积极影响。我国在国际贸易中是出口大国，在WTO框架内建立一套竞争规则无疑有利于中国的企业和产品参与国际竞争，在国际贸易中获得公平待遇；同时，在WTO竞争立法过程中，发达成员方向发展中成员方提供的反垄断技术援助也将有助于加强我国在竞争法方面的能力建设，推动我国竞争法制的进步[7]；另外，我国一直在致力于竞争取向的市场经济建设并准备制定一部综合性反垄断法，因此，制定WTO竞争规则、积极倡导竞争文化与我国国内的改革方向也是一致的。
但是，我们也必须清醒认识到未来的WTO国际竞争规则可能带给我国的不利影响。我国尚处于市场经济的初级阶段，竞争文化尚需大力培育，民族企业的竞争法律意识还很淡薄：一是民族企业缺乏合法竞争的意识，危害市场秩序、损害消费者利益的反竞争行为层出不穷；二是民族企业缺乏利用反垄断法维护自身利益的意识和能力。另外，我国有关法律实施能力极其有限。由于反垄断法长期不能颁布，我国始终没有一个真正的反垄断法执法机构，司法机构也接触不到典型意义的反垄断案件。在反垄断法草案的起草过程中，我国有关机构通过与发达国家合作培养了一些反垄断法方面的专业人才，但是由于不断的机构调整或者由于不甘忍受政府官员的清贫，这些人才流失相当严重。而反垄断法的实施是个具有高度技术性的活动，需要专业化的实施机构和专家化的人力资源配备，惟有如此才能建立其法律实施能力。很显然，即使将发达国家可能给予我国的技术援助的因素考虑进去，我国的竞争法能力建设也需假以一个相当长的过程。综合上述情况，如果我国过早地加入WTO国际竞争政策协议，有可能造成我国与发达成员方之间在从WTO竞争政策协议的利益所得方面出现不平衡，即我们的民族企业由于法律意识不强，在国际经贸活动中不断触犯竞争规则，被法律实施能力很强的发达国家不断施以处罚；而发达国家的企业由于经验老道，其反竞争行为更为隐蔽，加之我国法律实施能力薄弱，导致无从利用竞争规则对之实施有效治理。
另外一个应考量的因素就是WTO贸易谈判的综合性。除了竞争政策议题以外，第九轮谈判还包括农产品市场准入、纺织品贸易自由化、反倾销规则的修改等议题。成员方在各议题之间可以相互提供或获得交叉补偿。因此，我国在确定对任何一个议题的立场和策略时都不应孤立地就事论事，而应综合考虑各议题对我国利益的重要程度、谈判难度以及交叉补偿的可能。
有学者提出，我国应该坚决支持并敦促WTO制定一个多边竞争规则。笔者对此有不同见解。如上分析，WTO竞争政策谈判的成功与否对于我国既有利又有弊，“净收益”很难评估；而反倾销、农产品市场准入和纺织品贸易自由化等问题对于我国利益的影响是现实的和巨大的。因此，如果我们有机会以WTO竞争政策为代价而换取其他成员方在反倾销、农产品和纺织品等领域谈判中作出有利于我国的让步，那么这种放弃和牺牲是值得的。至少，我国在谈判中不应过于轻率地表态，而是应留有余地，以便随着各成员方利益关注点的不断明朗及时调整谈判立场和态度，以争取我国在新一轮谈判中的全面胜利。当然，即使我国选择不支持或不加入未来的WTO竞争政策协议，也并不意味着我国放松国内反垄断法制的建设和完善。
（二）主张渐进性和灵活性的协议方案
如果随着谈判的进展，我国需要就具体的协议方案表态，我国则应坚持渐进性的方案。事实上，我国在WTO贸易与竞争政策关系工作组召开的有关会议上，也已经表达了某种“渐进性”的观点[8]。笔者认为，具体来说，我国首先应支持先在WTO框架内制定诸边性竞争政策协议，逐渐向多边性协议发展。在诸边性协议阶段，我国可不参加该协议，同时加紧国内竞争法制建设，积累国际竞争执法的经验。其次，如果考虑参加WTO竞争政策协议，则主张中庸而粗疏的核心原则框架协议方案，并在此基础上最大限度地争取协议给予发展中成员充分的过渡期和一定的特殊待遇。具体而言，在透明度原则方面，发展中成员的义务不应过宽，应限于竞争法律、法规、规章以及有关竞争案件的裁决结果的透明公开；在非歧视原则方面，亦应给予发展中成员一定的灵活性，尤其是在国民待遇方面，应该允许发展中国家为实施本国的产业政策而在内外企业之间保留一定的差别待遇；在正当程序原则方面，应允许发展中成员根据本国的法律传统和经济发展水平构建其国内竞争法程序规则。此外，还应积极争取、充分利用发达成员的技术援助，技术援助的内容主要应包括反垄断法的制定、执法机构的建立和执法人员的培训等。我国也可以考虑主张采用《服务贸易总协定》所采用的一般义务与特定义务相结合的模式，将竞争政策协议内容分为一般义务和可选择义务。前者所有的成员国必须接受；后者可包括不具有法律约束力的指南和具体承诺，成员国可以在自愿基础上决定是否接受。
